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“藥品使用單位的人員明知是假藥而提供給他人使用的，依照前款的規(guī)定處罰。”

        解讀：一是增加第二款“藥品使用單位的人員明知是假藥而提供他人使用的”，按照銷售假藥罪處理。修改的目的是擴(kuò)大懲處黑心醫(yī)生或者從事假藥管理人員，因?yàn)樗麄兠髦�是假藥而讓患者使用或者將假藥流向社�?huì)，社會(huì)危害性非常大。目前我國(guó)醫(yī)藥領(lǐng)域亂象叢生、假藥盛行，在醫(yī)院采購(gòu)到假藥后，醫(yī)生明知是假藥本應(yīng)向有關(guān)部門舉報(bào)避免假藥流入社會(huì)或者使用到患者身上，但實(shí)踐中很多醫(yī)生并不是這樣做，相反為了謀取不法利益卻將這些假藥提供給他人使用，造成非常嚴(yán)重的后果。如果按照之前刑法規(guī)定生產(chǎn)、銷售假藥罪的犯罪主體是生產(chǎn)廠家和銷售人員，而醫(yī)生并未參與生產(chǎn)和銷售，只是將假藥用于了患者身上，所以并不能對(duì)其按照生產(chǎn)、銷售假藥罪論處，即使按照共同犯罪去打擊，也存在理論上的不足和缺憾。

        所以，這次刑法修訂時(shí)對(duì)刑法第141條增加2款，將“藥品使用單位的人員明知是假藥而提供給他人使用的”，按照銷售假藥罪處罰也具有非常現(xiàn)實(shí)的意義。畢竟明知是假藥而提供給他人使用，其社會(huì)危害性與生產(chǎn)、銷售假藥社會(huì)危害性一樣，故將藥品使用單位的人員明知是假藥而提供給他人使用按照銷售假藥罪論處符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

        二是本條取消了關(guān)于假藥的規(guī)定，這是立法回應(yīng)社會(huì)熱點(diǎn)的表現(xiàn)。《我不是藥神》電影已經(jīng)暴露我國(guó)在刑法上對(duì)假藥認(rèn)定的機(jī)械化和教條化，司法機(jī)關(guān)對(duì)電影《我不是藥神》的原型陸勇銷售假藥罪最終做出不起訴處理，體現(xiàn)了當(dāng)前司法機(jī)關(guān)司法的人性化。但按照當(dāng)時(shí)刑法規(guī)定陸勇已經(jīng)構(gòu)成銷售假藥罪，司法公正不能僅僅依靠司法人性化來(lái)體現(xiàn)，必須要從法律上徹底解決犯罪規(guī)定不合理的地方。本次修訂將假藥認(rèn)定在刑法上予以刪除，這樣在認(rèn)定假藥時(shí)不能單單依據(jù)《藥品管理法》的規(guī)定來(lái)認(rèn)定是否為假藥，畢竟這樣認(rèn)定太機(jī)械化、太教條。刑法上取消假藥認(rèn)定后，自然在實(shí)踐中對(duì)人身健康沒有危害性的藥品也就不宜再認(rèn)定為假藥了，生產(chǎn)和銷售這些藥品的人員自然也不能再去按照生產(chǎn)、銷售假藥罪處理。

        三是實(shí)踐中很多假藥并不是由醫(yī)院統(tǒng)一采購(gòu)的，中國(guó)醫(yī)藥采購(gòu)體制是醫(yī)藥銷售代表通過(guò)醫(yī)生來(lái)銷售藥品。如果藥品生產(chǎn)廠家不和醫(yī)生協(xié)調(diào)好，即使醫(yī)院統(tǒng)一采購(gòu)藥品醫(yī)生也不會(huì)給病人開具，這就導(dǎo)致醫(yī)院采購(gòu)的藥品根本不會(huì)被使用。所以，實(shí)踐中即使真的有假藥流通到了醫(yī)院很多是通過(guò)醫(yī)生協(xié)調(diào)進(jìn)來(lái)的，而醫(yī)生又是在明知假藥的情況下繼續(xù)給患者使用，不但給患者帶來(lái)巨大的痛苦，而且導(dǎo)致患者浪費(fèi)大量金錢。所以，對(duì)于治理假藥，不僅要嚴(yán)懲藥品生產(chǎn)單位和銷售單位，更要懲治違法的醫(yī)生，而且要在醫(yī)藥采購(gòu)體制上進(jìn)行改革，徹底將醫(yī)藥領(lǐng)域的亂象杜絕，建立統(tǒng)一的藥品采購(gòu)機(jī)制，切實(shí)維護(hù)人民群眾生命和健康的安全。

        六、將刑法第一百四十二條修改為：“生產(chǎn)、銷售劣藥，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

        “藥品使用單位的人員明知是劣藥而提供給他人使用的，依照前款的規(guī)定處罰。”

        解讀：一是將限制罰金刑改為并處罰金，將判處罰金數(shù)額交給法官自由裁量，這無(wú)形中加大對(duì)生產(chǎn)、銷售劣藥罪財(cái)產(chǎn)刑的懲罰力度。在本次修訂中，出現(xiàn)了多處將限制罰金刑改為并處和單處罰金的情形，這主要是增加財(cái)產(chǎn)刑的適用，加大犯罪分子的經(jīng)濟(jì)制裁。修改的原因是基于之前我國(guó)刑法過(guò)多關(guān)注對(duì)主刑的適用，而忽視附加刑中財(cái)產(chǎn)刑的適用，這樣就導(dǎo)致實(shí)踐中很多犯罪企業(yè)和個(gè)人在犯罪刑滿釋放后仍舊有繼續(xù)犯罪的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，尤其是一些涉及到財(cái)產(chǎn)的犯罪，必須要加大財(cái)產(chǎn)刑的適用，導(dǎo)致犯罪分子從經(jīng)濟(jì)上徹底喪失再犯的能力。

        二是增加“藥品使用使用單位的人員明知是劣藥而提供給他人使用的”，依照生產(chǎn)、銷售劣藥罪定罪處罰，這是擴(kuò)大生產(chǎn)、銷售假藥的打擊范圍，增加該款的理由同刑法第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪的修改理由。

        三是取消關(guān)于劣藥的規(guī)定，理由同刑法第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪修改的理由。修改之后在認(rèn)定刑法上生產(chǎn)、銷售假藥罪時(shí)就不能單純按照《藥品管理法》上規(guī)定的“劣藥”的概念，而且要依據(jù)刑法第142條生產(chǎn)、銷售劣藥罪的罪狀 ，該罪狀中明確規(guī)定“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的”，按照規(guī)定生產(chǎn)、銷售劣藥罪自然屬于結(jié)果犯。而實(shí)踐中很多符合《藥品管理法》規(guī)定的“劣藥”范疇的藥品竟然會(huì)對(duì)健康有利，所以按照刑法第142條不能按照犯罪處理。總之，刑法第141條和第142條將“假藥”和“劣藥”的認(rèn)定從刑法上刪除非常必要，這樣就可以更好地結(jié)合具體案情來(lái)定罪處罰而不是按照抽象的法律規(guī)范去定罪處罰。

        另外《藥品管理法》在修改過(guò)程中也將假藥和劣藥進(jìn)行了明確的規(guī)定，這樣在行政執(zhí)法和刑事司法銜接上也便于操作，避免執(zhí)法和司法機(jī)械化，刑法在修訂時(shí)將假藥和劣藥的規(guī)定刪除具有非常現(xiàn)實(shí)的意義。

        七、在刑法第一百四十二條后增加一條，作為第一百四十二條之一：“違反藥品管理法規(guī)，有下列情形之一，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

        （一）生產(chǎn)、銷售國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品的；

        （二）未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售的；

        （三）藥品申請(qǐng)注冊(cè)中提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采取其他欺騙手段的；

        （四）編造生產(chǎn)、檢驗(yàn)記錄的。

        “有前款行為，同時(shí)又構(gòu)成本法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定之罪或者其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”

        解讀：一是增加違反藥品管理法規(guī)生產(chǎn)、進(jìn)口、銷售藥品犯罪（具體罪名以國(guó)家規(guī)定為罪）。藥品領(lǐng)域的犯罪歷來(lái)是刑法打擊的重點(diǎn)，之前刑法規(guī)定了生產(chǎn)、銷售假藥和劣藥罪。但實(shí)踐中生產(chǎn)和銷售的很多藥并不是真正假藥和劣藥，而是沒有經(jīng)過(guò)審批的藥品，或者將境外藥品未辦理進(jìn)口手續(xù)而在境內(nèi)銷售，事實(shí)上藥品還是具有很好療效，就是因?yàn)闆]有獲得相關(guān)部門審批或銷售資質(zhì)而就被認(rèn)定為假藥或者劣藥，這確實(shí)有失公平。還有就是藥品生產(chǎn)單位在藥品申請(qǐng)注冊(cè)中提供虛假證明、數(shù)據(jù)、資料和樣品等其他手段、編造生產(chǎn)、檢驗(yàn)記錄，這些行為肯定違反我國(guó)藥品管理體制，但生產(chǎn)出來(lái)的藥品并不當(dāng)然就是對(duì)人體有害的假藥或劣藥。加強(qiáng)藥品生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)的管理勢(shì)在必行、刻不容緩，強(qiáng)化藥品審批和監(jiān)管對(duì)我國(guó)醫(yī)藥行業(yè)健康、規(guī)范發(fā)展具有非常重要的意義，更是國(guó)家對(duì)人民健康負(fù)責(zé)的表現(xiàn)。

        綜上，因?yàn)檫`反《藥品管理法》的規(guī)定進(jìn)行生產(chǎn)和銷售銷售藥品，可能會(huì)給人民健康帶來(lái)安全隱患，或者直接會(huì)給人民生命和健康造成嚴(yán)重危害，故刑法修訂時(shí)將上述四種情形作為犯罪予以打擊。

        二是本罪設(shè)立的目的并不是打擊生產(chǎn)、銷售假藥和劣藥危害行為，而是打擊違反藥品管理法規(guī)生產(chǎn)、進(jìn)口、銷售藥品的行為。電影《我不是藥神》的上演引起了全社會(huì)的激烈反響，電影原型陸勇銷售未經(jīng)審批的進(jìn)口治療癌癥的藥品被抓在社會(huì)上引起巨大爭(zhēng)議。雖然藥是真藥，而且價(jià)格便宜，且能夠治療癌癥，但在我國(guó)當(dāng)前的醫(yī)藥管理體制下沒有經(jīng)過(guò)審批的外國(guó)藥品是不可以在境內(nèi)銷售的，而且按照當(dāng)時(shí)刑法規(guī)定這種藥品就屬于“假藥”，故陸勇也是按照銷售假藥罪被抓捕的。而司法機(jī)關(guān)在辦理本案時(shí)卻出現(xiàn)合法不合理的情形，這就凸顯出我國(guó)藥品管理體制和刑法懲罰機(jī)制之間巨大矛盾。

        還有一個(gè)案件就是浙江一個(gè)江湖郎中倪海清在一次偶然機(jī)會(huì)尋覓到一個(gè)“治癌癥祖?zhèn)髌��?rdquo;，經(jīng)過(guò)改進(jìn)后成為一種緩解癌癥癥狀的中草藥藥方，但是倪海清并未取得審批文件而開始大量銷售。據(jù)很多患者描述這種藥確實(shí)都治療癌癥有好處，在2013年倪海清因?yàn)樯�產(chǎn)、銷售假藥被判處有期徒刑10年。當(dāng)然，如果將倪郎中案件放在今天，法律上絕對(duì)不會(huì)對(duì)其按照生產(chǎn)銷售假藥罪處罰。但是倪海清和陸勇一樣，確實(shí)違反了我國(guó)《藥品管理法》的相關(guān)規(guī)定銷售了藥品，國(guó)家之所以要對(duì)藥品生產(chǎn)和銷售管理的非常嚴(yán)格，就是因?yàn)樗幤逢P(guān)乎國(guó)人的身體健康，不按照規(guī)定生產(chǎn)和銷售的藥品就可能脫離監(jiān)管范圍，藥品的質(zhì)量就可能存在問(wèn)題。但是如果僅僅是違反了《藥品管理法》的規(guī)定進(jìn)行生產(chǎn)和銷售就一定按照生產(chǎn)、銷售假藥和劣藥定罪處罰，顯然有罪名過(guò)重。所以，針刺修訂時(shí)將違反《藥品管理法》規(guī)定生產(chǎn)和銷售藥品的，按照違反藥品管理法規(guī)生產(chǎn)、進(jìn)口、銷售藥品犯罪處理，這樣才能罰當(dāng)其罪。

        那么，像上面提到的倪海清和陸勇，能否構(gòu)成本次新增加的違反藥品管理法規(guī)生產(chǎn)、進(jìn)口、銷售藥品犯罪呢？

        筆者認(rèn)為，這需要看本罪的具體規(guī)定，本罪要求“違反藥品管理法規(guī)，有下列情形之一，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。所謂“足以嚴(yán)重危害人體健康”應(yīng)該參照《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條：“經(jīng)省級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門設(shè)置或者確定的藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)鑒定，生產(chǎn)、銷售的假藥具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第141條規(guī)定的：‘足以嚴(yán)重危害人體健康’：（一）含有超標(biāo)準(zhǔn)的有毒有害物質(zhì)的；（二）不含有表明的有效成份，可能貽誤診治的；（三）所表明的適用癥或者功能主治超過(guò)規(guī)定范圍，可能出現(xiàn)貽誤診治的；（四）缺乏所標(biāo)明的急救必須的成份的。”按照上述規(guī)定 ，足以嚴(yán)重危害人體健康的標(biāo)準(zhǔn)屬于便于操作的客觀標(biāo)準(zhǔn)，可以通過(guò)上述標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)價(jià)陸勇和倪海清是否構(gòu)成犯罪。

        既然倪海清郎中和陸勇生產(chǎn)或銷售的藥品并不符合“足以嚴(yán)重危害人體健康的”情形或者已經(jīng)“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者其他嚴(yán)重情節(jié)的”的情形，故倪海清和陸勇也不構(gòu)成違反規(guī)定生產(chǎn)、銷售、進(jìn)口藥品犯罪。

         三是本罪屬于危險(xiǎn)犯，配置兩檔法定刑，一檔足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。很顯然處罰的力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于生產(chǎn)、銷售劣藥和假藥。

        本罪第二款規(guī)定：“有前款行為，同時(shí)又構(gòu)成本法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定之罪或者其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。這是規(guī)定從事醫(yī)藥生產(chǎn)和銷售的單位和個(gè)人違反《藥品管理法》規(guī)定生產(chǎn)和銷售藥品時(shí)，如果生產(chǎn)、銷售的是假藥或劣藥，則屬于想象競(jìng)合犯，既觸犯了違反藥品管理法規(guī)生產(chǎn)、進(jìn)口、銷售藥品犯罪，也觸犯了生產(chǎn)、銷售假藥罪或劣藥罪，根據(jù)想象競(jìng)合犯的處罰原則，擇一重罪論處。

         作者簡(jiǎn)介：李世清,中共黨員，法學(xué)副教授，資深學(xué)院派刑辯律師。河北法治智庫(kù)專家，河北省法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事、副秘書長(zhǎng)，河北省律師協(xié)會(huì)刑事專業(yè)委員會(huì)委員，燕趙刑辯聯(lián)盟發(fā)起人。專注刑辯多年，研究刑事理論數(shù)載，辦理刑事案件若干，發(fā)表學(xué)術(shù)論文多篇。